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对劳务派遣立法的探讨

添加时间:2018年1月27日   来源: 贵阳劳动工伤律师     http://www.ldztgls.cn/
劳务派遣指的是与劳动者建立劳动关系的用人单位(即派遣单位)将劳动者派遣到其他单位或个人(即使用单位),由使用单位安排劳动者进行工作。劳务派遣目前正在我国很多地区快速发展,但相关立法尚不完善,急需国家立法进行规范。

一、目前我国劳务派遣的类型

目前,我国的劳务派遣大致有以下几种类型:

(一)义务型。指劳动者的使用单位使用员工时,依法必须采取劳务派遣方式,这是其法定义务。义务型劳务派遣又包括两类:

1.外事服务单位向外国企业(以及华侨和香港、澳门、台湾同胞在境外设立的公司、企业和其他经济组织)常驻代表机构派遣员工。《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员,应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理。”《北京市人民政府关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定》,外国企业常驻代表机构招聘中国雇员,必须委托外事服务单位办理,不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。中国公民必须通过外事服务单位向外国企业常驻代表机构求职应聘,不得私自或者通过其他单位、个人到外国企业常驻代表机构求聘应聘。外事服务单位应当按照《中华人民共和国劳动法》的规定与中国雇员签订劳动合同,并依法为中国雇员缴纳社会保险费用。外事服务单位与中国雇员发生劳动争议,应当按照《中华人民共和国劳动法》的规定处理。

2.外事服务单位向驻华外交机构及其他代表机构或个人派遣员工。根据有关规定,如北京市人民政府通告(京政发〔1991〕70号),向各国驻华大使馆、欧洲共同体委员会驻华代表团、联合国系统组织驻华代表机构和外国驻京新闻机构(或个人)提供工作人员,必须通过北京外交人员服务局介绍。

(二)权利型。指劳动者的使用单位(或个人)使用员工时,根据自身需要,选择采取劳务派遣方式。这不是其法定义务,而是其可以自由行使的权利。权利型劳务派遣又包括多种具体类型:

1.母公司向子公司派遣员工。这种劳务派遣方式的特征是,劳动者的用人单位与使用单位具有资本上的续带关系,母公司为了加强对子公司的管理和控制而向子公司派遣员工,被派遣者通常是高级管理人员。

2.使用单位向用人单位借调员工。这种劳务派遣方式的特征是,劳动者的用人单位与使用单位具有某种紧密关系,使用单位由于缺乏员工而向用人单位借调劳动者,被派遣者通常是技术人员或操作人员。

3.境内用人单位向境外使用单位派遣员工。这种劳务派遣方式的特征是,劳动者的用人单位在中国境内而使用单位在境外,用人单位为了开展对外工程承包或劳务合作而向境外使用单位派遣劳动者。

4.劳务派遣企业向个人(家庭)派遣员工。这种劳务派遣方式如家政服务公司,其特征是,劳动者的用人单位是专门的劳务派遣企业,即以派遣员工工作为经营范围的企业;而劳动者的使用方是个人或家庭,不具备劳动法规定的用工主体资格。

5.劳务派遣企业向使用单位派遣员工。这种劳务派遣方式的特征是,劳动者的用人单位是专门的劳务派遣企业,劳动者的使用方也是劳动法规定的具有用工主体资格的单位,用人单位与使用单位可能不具有资本联系或其他紧密关系,双方合作进行劳务派遣是基于经济利益需要。

以上几种类型的劳务派遣方式在我国目前同时并存,其中劳务派遣企业向个人(家庭)派遣员工、劳务派遣企业向使用单位派遣员工的方式,在20世纪90年代末期国家大力促进农村劳动力转移就业和城镇下岗失业人员就业再就业的背景下,开始大力兴起,成为目前劳务派遣中最典型、规模最大的方式。

二、有关劳务派遣的立法现状及存在的问题

目前,我国有关劳务派遣的立法规定不多,专门针对劳务派遣进行的立法主要见于部分地方政府规章及地方规范性文件,如《北京市人民政府关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定》、《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》等。国家目前尚没有专门针对劳务派遣的立法,有关规定散见于行政法规、部门规章或国务院有关部门规范性文件中,且内容不多,主要包括:规定劳务派遣单位应该与劳动者建立劳动关系,履行劳动法规定的用人单位义务;规范境内劳务派遣单位向境外使用单位派遣员工的行为;鼓励在转移就业的农村劳动力和城镇下岗失业人员中发展劳务派遣组织等。

由于劳务派遣是近年来才开始快速发展的新事物,有关立法层次较低,规定不完善、不统一,在实际工作中面临着一些问题:一是劳务派遣概念的含义不明确、不统一。如一些地方出台的规定将劳务派遣作为职业中介的一部分,对职业中介与劳务派遣没有作明确区分,可能会混浠劳务派遣中派遣单位应以用人单位身份与劳动者建立劳动关系的特征。二是一些被劳务派遣的劳动者权益得不到保障。主要表现在一些劳务派遣企业资本金小,没有什么固定资产,管理不太规范,且往往没有参加社会保险,使得劳动者的劳动和社会保障权益常常难以得到保障;一些劳动者被派遣到使用单位后,使用单位安排超时加班加点、不依法安排劳动者休假、不按劳务协议提供劳动条件等,使劳动者权利受到侵害,而且劳动者时常得不到权利救济。

三、对劳务派遣立法的建议

为了更好地维护劳动者合法权益,规范劳务派遣发展,国家应该尽快完善劳务派遣立法。

(一)关于立法原则。劳务派遣立法至少应该遵循两个原则:

1.保护劳动者权益原则。劳动法在依法保护劳动者、用人单位以及其他方面权益的同时,重在保护劳动者权益,这是劳动法的特征。劳务派遣立法作为劳动法的组成部分,也应该遵循这一原则。使用单位从减少人工成本的角度采取劳务派遣的劳资结合方式,是可以理解的,但是降低人工成本不能以损害劳动者权益为代价,而应该通过发展劳务派遣企业这样一种专业组织,细化社会分工,提高工作效率,降低使用单位在人员招用、培训、辞退等方面的交易成本来实现,最终形成使用单位、派遣单位、劳动者各方利益都得以实现的多赢局面。因此,劳务派遣立法应当处处注重维护劳动者权益,防止使用单位或派遣单位规避法定义务。

2.促进劳务派遣健康发展原则。劳务派遣的健康发展,有利于促进就业,有利于降低生产经营单位人工成本,提高企业竞争力,促进经济发展。因此,劳务派遣立法应当促进劳务派遣企业的健康发展,对于组织农村劳动力及城镇下岗失业人员就业的劳务派遣组织实行扶持政策,合理地设定派遣单位及使用单位的法定义务。

(二)关于需要立法进行规范的范畴。完善劳务派遣立法,应该主要从以下几个方面着手:

1.明确劳务派遣概念的含义。规定劳务派遣指的是与劳动者建立劳动关系的用人单位将劳动者派遣到其他单位或个人(称使用单位或使用个人),由使用单位或使用个人安排劳动者进行工作。确立用人单位、使用单位或个人、劳动者三个主体,指出劳务派遣立法规范的是这三个主体之间的权利义务关系,劳务派遣立法未尽事宜,适用其他劳动保障法律法规及民事法律规定。

2.合理设定用人单位对劳动者承担的劳动保障法定义务。现行劳动法调整的主要是用人单位与劳动者之间的权利义务关系,用人单位应该承担对劳动者的全部法定义务。在劳务派遣方式下,劳动者签订劳动合同的权益以及被解除劳动合同时获得经济补偿金的权益、工资权益、社会保险权益等财产权益,从法律规定上应该,从实际操作上也可以,通过用人单位承担相应义务而得到保障,因为这些义务主要是金钱给付义务,具有可代为履行的特征,即用人单位可以代使用单位履行这些义务,并通过与使用单位签订劳务协议获得相应的补偿。但是劳动者的休息休假权益、安全生产和劳动保护权益、参加工会权益等其他人身权、政治权,从实际操作上却难以由用人单位代为履行,与这些权益相对应的义务不是金钱给付义务,而是日常行为义务,只能由实际使用劳动者的单位直接承担。因此,施行现行规定,则用人单位实际上不能承担这些日常行为义务,劳动者的权益也相应难以得到保障;使用单位迫劳动者加班加点、阻挠劳动者参加或组织工会、不遵守劳动保护规定的,有关政策部门也不能对其进行查处。为此,应当规定在劳务派遣方式下,用人单位承担依法招用人员、签订劳动合同以及解除劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保险并依法缴费等金钱给付义务,不承担安排劳动者休息休假、提供劳动保护、允许劳动者参加或组织工会等日常行为义务。

3.增加设定使用单位对劳动者承担的劳动保障法定义务。规定使用单位应依法承担安排劳动者休息休假、提供劳动保护、允许劳动者参加或组织工会等日常行为义务;并对用人单位承担的解除劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保险并依法缴费等金钱给付义务,承担连带责任。对于使用个人,规定不属于劳动法调整范围,可以免除以上义务。

4.明确劳动者对用人单位及使用单位分别应承担的法定义务。根据现行劳动保障法律法规规定,劳动者应对用人单位承担义务,包括应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。但现行法规没有规定劳动者对使用单位应承担的义务。为此,应当规定劳动者对用人单位及使用单位均应承担以上义务。不履行义务的,使用单位及用人单位均有权依法根据内部规章制度进行处理;对劳动者严重违反用人单位或使用单位劳动纪律或规章制度,以及严重失职,营私舞弊,对用人单位或使用单位利益造成重大损害的,用人单位可以依法解除劳动合同。

5.明确使用单位与用人单位之间签订劳务协议受民法调整。双方可以签订也可以不签订劳务协议(如在母公司向子公司派遣员工、有紧密联系的单位之间借调员工等情形下,可能双方不签订劳务协议),但不影响对其法定身份及义务的确认。

6.明确劳务派遣三方权益受到侵害时的法律救济途径。应当规定,用人单位或使用单位违反法定义务侵害劳动者权益的,劳动者均可以通过劳动保障监察或劳动争议上理途径寻求救济,监察对象及劳动争议对方当事人分别是用人单位或使用单位。劳动者违反法定义务侵害用人单位或使用单位权益的,用人单位或使用单位均可以通过劳动争议处理途径寻求救济。用人单位与使用单位或使用个人之间发生纠纷,或者劳动者与使用个人之间发生纠纷,通过民事法律程序解决。

劳务派遣指的是与劳动者建立劳动关系的用人单位(即派遣单位)将劳动者派遣到其他单位或个人(即使用单位),由使用单位安排劳动者进行工作。劳务派遣目前正在我国很多地区快速发展,但相关立法尚不完善,急需国家立法进行规范。

一、目前我国劳务派遣的类型

目前,我国的劳务派遣大致有以下几种类型:

(一)义务型。指劳动者的使用单位使用员工时,依法必须采取劳务派遣方式,这是其法定义务。义务型劳务派遣又包括两类:

1.外事服务单位向外国企业(以及华侨和香港、澳门、台湾同胞在境外设立的公司、企业和其他经济组织)常驻代表机构派遣员工。《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员,应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理。”《北京市人民政府关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定》,外国企业常驻代表机构招聘中国雇员,必须委托外事服务单位办理,不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。中国公民必须通过外事服务单位向外国企业常驻代表机构求职应聘,不得私自或者通过其他单位、个人到外国企业常驻代表机构求聘应聘。外事服务单位应当按照《中华人民共和国劳动法》的规定与中国雇员签订劳动合同,并依法为中国雇员缴纳社会保险费用。外事服务单位与中国雇员发生劳动争议,应当按照《中华人民共和国劳动法》的规定处理。

2.外事服务单位向驻华外交机构及其他代表机构或个人派遣员工。根据有关规定,如北京市人民政府通告(京政发〔1991〕70号),向各国驻华大使馆、欧洲共同体委员会驻华代表团、联合国系统组织驻华代表机构和外国驻京新闻机构(或个人)提供工作人员,必须通过北京外交人员服务局介绍。

(二)权利型。指劳动者的使用单位(或个人)使用员工时,根据自身需要,选择采取劳务派遣方式。这不是其法定义务,而是其可以自由行使的权利。权利型劳务派遣又包括多种具体类型:

1.母公司向子公司派遣员工。这种劳务派遣方式的特征是,劳动者的用人单位与使用单位具有资本上的续带关系,母公司为了加强对子公司的管理和控制而向子公司派遣员工,被派遣者通常是高级管理人员。

2.使用单位向用人单位借调员工。这种劳务派遣方式的特征是,劳动者的用人单位与使用单位具有某种紧密关系,使用单位由于缺乏员工而向用人单位借调劳动者,被派遣者通常是技术人员或操作人员。

3.境内用人单位向境外使用单位派遣员工。这种劳务派遣方式的特征是,劳动者的用人单位在中国境内而使用单位在境外,用人单位为了开展对外工程承包或劳务合作而向境外使用单位派遣劳动者。

4.劳务派遣企业向个人(家庭)派遣员工。这种劳务派遣方式如家政服务公司,其特征是,劳动者的用人单位是专门的劳务派遣企业,即以派遣员工工作为经营范围的企业;而劳动者的使用方是个人或家庭,不具备劳动法规定的用工主体资格。

5.劳务派遣企业向使用单位派遣员工。这种劳务派遣方式的特征是,劳动者的用人单位是专门的劳务派遣企业,劳动者的使用方也是劳动法规定的具有用工主体资格的单位,用人单位与使用单位可能不具有资本联系或其他紧密关系,双方合作进行劳务派遣是基于经济利益需要。

以上几种类型的劳务派遣方式在我国目前同时并存,其中劳务派遣企业向个人(家庭)派遣员工、劳务派遣企业向使用单位派遣员工的方式,在20世纪90年代末期国家大力促进农村劳动力转移就业和城镇下岗失业人员就业再就业的背景下,开始大力兴起,成为目前劳务派遣中最典型、规模最大的方式。

二、有关劳务派遣的立法现状及存在的问题

目前,我国有关劳务派遣的立法规定不多,专门针对劳务派遣进行的立法主要见于部分地方政府规章及地方规范性文件,如《北京市人民政府关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定》、《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》等。国家目前尚没有专门针对劳务派遣的立法,有关规定散见于行政法规、部门规章或国务院有关部门规范性文件中,且内容不多,主要包括:规定劳务派遣单位应该与劳动者建立劳动关系,履行劳动法规定的用人单位义务;规范境内劳务派遣单位向境外使用单位派遣员工的行为;鼓励在转移就业的农村劳动力和城镇下岗失业人员中发展劳务派遣组织等。

由于劳务派遣是近年来才开始快速发展的新事物,有关立法层次较低,规定不完善、不统一,在实际工作中面临着一些问题:一是劳务派遣概念的含义不明确、不统一。如一些地方出台的规定将劳务派遣作为职业中介的一部分,对职业中介与劳务派遣没有作明确区分,可能会混浠劳务派遣中派遣单位应以用人单位身份与劳动者建立劳动关系的特征。二是一些被劳务派遣的劳动者权益得不到保障。主要表现在一些劳务派遣企业资本金小,没有什么固定资产,管理不太规范,且往往没有参加社会保险,使得劳动者的劳动和社会保障权益常常难以得到保障;一些劳动者被派遣到使用单位后,使用单位安排超时加班加点、不依法安排劳动者休假、不按劳务协议提供劳动条件等,使劳动者权利受到侵害,而且劳动者时常得不到权利救济。

三、对劳务派遣立法的建议

为了更好地维护劳动者合法权益,规范劳务派遣发展,国家应该尽快完善劳务派遣立法。

(一)关于立法原则。劳务派遣立法至少应该遵循两个原则:

1.保护劳动者权益原则。劳动法在依法保护劳动者、用人单位以及其他方面权益的同时,重在保护劳动者权益,这是劳动法的特征。劳务派遣立法作为劳动法的组成部分,也应该遵循这一原则。使用单位从减少人工成本的角度采取劳务派遣的劳资结合方式,是可以理解的,但是降低人工成本不能以损害劳动者权益为代价,而应该通过发展劳务派遣企业这样一种专业组织,细化社会分工,提高工作效率,降低使用单位在人员招用、培训、辞退等方面的交易成本来实现,最终形成使用单位、派遣单位、劳动者各方利益都得以实现的多赢局面。因此,劳务派遣立法应当处处注重维护劳动者权益,防止使用单位或派遣单位规避法定义务。

2.促进劳务派遣健康发展原则。劳务派遣的健康发展,有利于促进就业,有利于降低生产经营单位人工成本,提高企业竞争力,促进经济发展。因此,劳务派遣立法应当促进劳务派遣企业的健康发展,对于组织农村劳动力及城镇下岗失业人员就业的劳务派遣组织实行扶持政策,合理地设定派遣单位及使用单位的法定义务。

(二)关于需要立法进行规范的范畴。完善劳务派遣立法,应该主要从以下几个方面着手:

1.明确劳务派遣概念的含义。规定劳务派遣指的是与劳动者建立劳动关系的用人单位将劳动者派遣到其他单位或个人(称使用单位或使用个人),由使用单位或使用个人安排劳动者进行工作。确立用人单位、使用单位或个人、劳动者三个主体,指出劳务派遣立法规范的是这三个主体之间的权利义务关系,劳务派遣立法未尽事宜,适用其他劳动保障法律法规及民事法律规定。

2.合理设定用人单位对劳动者承担的劳动保障法定义务。现行劳动法调整的主要是用人单位与劳动者之间的权利义务关系,用人单位应该承担对劳动者的全部法定义务。在劳务派遣方式下,劳动者签订劳动合同的权益以及被解除劳动合同时获得经济补偿金的权益、工资权益、社会保险权益等财产权益,从法律规定上应该,从实际操作上也可以,通过用人单位承担相应义务而得到保障,因为这些义务主要是金钱给付义务,具有可代为履行的特征,即用人单位可以代使用单位履行这些义务,并通过与使用单位签订劳务协议获得相应的补偿。但是劳动者的休息休假权益、安全生产和劳动保护权益、参加工会权益等其他人身权、政治权,从实际操作上却难以由用人单位代为履行,与这些权益相对应的义务不是金钱给付义务,而是日常行为义务,只能由实际使用劳动者的单位直接承担。因此,施行现行规定,则用人单位实际上不能承担这些日常行为义务,劳动者的权益也相应难以得到保障;使用单位迫劳动者加班加点、阻挠劳动者参加或组织工会、不遵守劳动保护规定的,有关政策部门也不能对其进行查处。为此,应当规定在劳务派遣方式下,用人单位承担依法招用人员、签订劳动合同以及解除劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保险并依法缴费等金钱给付义务,不承担安排劳动者休息休假、提供劳动保护、允许劳动者参加或组织工会等日常行为义务。

3.增加设定使用单位对劳动者承担的劳动保障法定义务。规定使用单位应依法承担安排劳动者休息休假、提供劳动保护、允许劳动者参加或组织工会等日常行为义务;并对用人单位承担的解除劳动合同时支付经济补偿金、支付工资、参加社会保险并依法缴费等金钱给付义务,承担连带责任。对于使用个人,规定不属于劳动法调整范围,可以免除以上义务。

4.明确劳动者对用人单位及使用单位分别应承担的法定义务。根据现行劳动保障法律法规规定,劳动者应对用人单位承担义务,包括应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。但现行法规没有规定劳动者对使用单位应承担的义务。为此,应当规定劳动者对用人单位及使用单位均应承担以上义务。不履行义务的,使用单位及用人单位均有权依法根据内部规章制度进行处理;对劳动者严重违反用人单位或使用单位劳动纪律或规章制度,以及严重失职,营私舞弊,对用人单位或使用单位利益造成重大损害的,用人单位可以依法解除劳动合同。

5.明确使用单位与用人单位之间签订劳务协议受民法调整。双方可以签订也可以不签订劳务协议(如在母公司向子公司派遣员工、有紧密联系的单位之间借调员工等情形下,可能双方不签订劳务协议),但不影响对其法定身份及义务的确认。

6.明确劳务派遣三方权益受到侵害时的法律救济途径。应当规定,用人单位或使用单位违反法定义务侵害劳动者权益的,劳动者均可以通过劳动保障监察或劳动争议上理途径寻求救济,监察对象及劳动争议对方当事人分别是用人单位或使用单位。劳动者违反法定义务侵害用人单位或使用单位权益的,用人单位或使用单位均可以通过劳动争议处理途径寻求救济。用人单位与使用单位或使用个人之间发生纠纷,或者劳动者与使用个人之间发生纠纷,通过民事法律程序解决。


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