【内容提要】劳动合同立法如何平衡劳动关系双方的利益，是贯穿整个劳动合同立法的核心问题，决定着诸多争论问题的解决方式和最终结果。劳动关系契约化是当前我国劳动关系的基本特点。在知识经济时代和经济全球化的条件下，生产组织的结构和文化发生了很大的变化，劳动合同立法必须适应新的社会环境，采取有效措施，寻求管制与促进的平衡，促进劳动关系的和谐发展。
【关键词】劳动合同 立法 管制与促进 平衡
公开征集意见的《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（以下简称草案）引发了全社会众多的讨论和争论。有人主张，劳动合同立法应该向弱势群体劳动者“倾斜”，也有人认为劳动合同立法不能“偏袒”劳动者。草案在起草过程中出现的争论说明我们的立法思路存在分歧，对如何构建新型劳动关系缺乏共识。种种争论的核心集中在立法平衡点的选择上，选择恰当与否将直接影响立法的成败。《劳动合同法》如何平衡劳动关系双方的利益，平衡的“点”和“度”如何把握，是贯穿整个劳动合同立法的核心问题，它决定着诸多争论问题的解决方式和最终结果。分析和研究劳动合同制度的历史发展和劳动关系的背景变化，有助于我们了解当前有关劳动合同立法过程中普遍流行的主要争论及权利保护模式，采取有效措施，寻求管制与促进的平衡，保护劳动关系双方的合法权益。
一、聚焦劳动合同立法难点
（一）劳动合同立法是否应把企业高层管理人员排除在调整范围之外？
我国劳动法没有明确界定劳动者（雇员）的范围。而对于劳动合同立法来说，明确雇员范围是一个十分重要的问题。通常，劳动立法中的雇员（我国称之为劳动者）必须要具体加入到某一组织工作，且要服从用人单位（雇主）的指挥、管理和安排。劳动关系实质是一种隶属关系，劳动者要服从用人单位的指挥和命令，只有在劳动关系中属于“雇员”身份的劳动者，才能适用《劳动法》，享有休假、社会保险等劳动法律规定的权利。由于劳动立法没有对“劳动者”范围做出界定，因而在实践中也就把企业所有劳动者包括普通劳动者、中层管理者以及高管人员全部纳入《劳动法》规定的劳动者范畴。实际上，企业的高层管理人员是企业利益的代表者，他们的利益与企业利益接近，而与普通劳动者利益差异较大。在劳动关系中，高层管理人员事实上处于“雇主”的地位，因而在劳动合同立法中应将高管人员排除在“雇员”范畴之外。由于草案没有对“劳动者”范围进行区分和分层，在制度安排上也就难以制定同时适用于两个利益相对群体的规则，结果将是过度保护处于强势地位劳动者权益，难以保护那些真正需要保护的普通劳动者。
（二）企业规章制度与劳动合同是什么关系，能否以违反规章制度为由解除与劳动者的合同？
草案规定，用人单位规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定（第5条第2款）；依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行（第51条第1款）。这一规定引发的争论在于规章制度的制定权，到底属企业的自主权，还是劳资双方的共决权？草案的上述规定，赋予劳动者团体在涉及“劳动者切身利益”的规章制度的制定上享有“否决权”，甚至可能成为“劳动者单方的决定权”，这将完全改变现行法律规定的规章制度的制定权属于企业、只是在制定程序上要经过民主程序的机制。
规章制度是用人单位内部实施的组织劳动和进行劳动管理的规则，其范围可以涉及一切与劳动有关的规定和调整机制，如工时制度、休假规定、薪酬福利制度、录用考核制度、考勤请假制度、奖惩制度、劳动安全卫生等。劳动合同立法对规章制度权限的规定，要考虑是否所有规章制度都必须由劳动关系双方共同决定？工会、职工大会或职代会代表能否实际承担这一职责？如果要加强劳动者参与管理的职能，可以具体明确哪些制度需要由劳动关系双方共同参与决定、参与的具体形式和程序；哪些制度可以由用人单位独立制定，但要受到司法审查。规章制度制定权的设定取决于各国立法模式，采取授权式立法的国家，通常将规章制度内容的确定权完全授予企业，同时赋予法院对规章制度内容是否合法、是否妥当进行审查。采取纲要式立法的国家，通常规定规章制度的制定权限、程序和主要内容，企业根据立法规定执行。依法制定的规章制度对企业和劳动者都具有约束力，个别劳动合同不能与之相抵触，当规章制度与劳动合同内容不一致时，适用有利于劳动者的原则。合法有效的规章制度可以视为法律在本企业的延伸，可以作为解除劳动合同的依据，但要受到法律的严格审查，法院有权对规章制度的合法性和妥当性进行审查。
（三）劳动合同立法是否承认口头劳动合同？
我国法律规定劳动合同应当以书面形式订立。劳动合同立法遇到的问题是，口头劳动合同是否构成劳动关系？没有签订书面合同的法律后果是什么？考虑到我国目前不签书面劳动合同还有一定的普遍性，立法仍应强调建立劳动关系须采用书面形式，同时规定口头约定、默示表示也可以成立劳动关系。这样可以使得那些没有签订书面合同，但只要能证明存在事实劳动关系的劳动者受到法律保护。随着市场经济的健全和完善，就业方式的多样化，劳动合同的形式和内容也将具有多样性。
（四）关于劳动合同的期限
《劳动法》将劳动合同期限分为无固定期限合同、有固定期限合同和以完成一定工作为期限的合同三种。为保护劳动者职业安全，避免用人单位只使用劳动者的“黄金年龄”，《劳动法》规定劳动者在同一用人单位连续工作满10年，双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出签订无固定期限合同，用人单位应当签订无固定期限合同。从《劳动法》规定签订无固定期限合同的初衷以及解除合同的条件看，签订无固定期限合同对劳动者的保障程度更高。但在实践中，企业出于多种原因，想方设法规避与劳动者签订无固定期限合同，从而使有固定期限合同成为我国劳动合同制度的常态。草案虽然沿用了这三种合同类型，但由于解除合同条件的变化，如规定有固定期限合同不允许无过失性解除，其合同期限意义已不同于现行《劳动法》的规定。劳动合同立法，首先，应界定有固定期限合同和无固定期限合同的含义和解除条件，通常对签订无固定期限合同的劳动者，企业的解雇权要受到限制即没有正当理由不得解雇员工，其目的是维持持续、稳定的就业关系，使劳动者能长期规划其生活、工作和职业，企业也愿意对员工进行培训。其次，合同期限的设定，要考虑劳动力市场状况，欧洲国家劳动合同之所以以无固定期限为常态，实行长期雇佣制度，是与其完善的社会保障制度和劳动力市场供不应求的背景分不开的。在中国，由于劳动力市场供大于求的情形在短期内难以改变，就业岗位短缺将会长期存在，客观上决定了企业在劳动力市场上的选择余地较大。加之经济全球化带来的激烈竞争，保持灵活的劳动力市场已成为全球经济发展的趋势，因而，无论劳动合同立法对劳动合同期限如何规定，灵活的、市场化的就业关系将成为中国现实的选择。
（五）如何保护劳务派遣劳动者的利益？
劳务派遣是近年来出现的一种新型雇佣劳动现象。与劳动关系不同，劳务派遣涉及派遣机构、劳动者和接受单位（实际用工单位）三方之间的法律关系，是派遣机构与劳动者订立劳动合同后，依据与接受单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到接受单位工作。在瞬息万变的市场环境下，企业有时需要设立一些临时性的工作岗位，有时需要通过使用劳务派遣合理减少企业在人力资源管理方面的负担和培训成本，劳务派遣正是适应这一需要而产生，并如雨后春笋般地发展起来的，通过劳务派遣方式就业的劳动者数量也以惊人速度增长。由于缺乏明确法律规范，劳务派遣各方一旦出现纠纷，屡屡出现互相推诿，侵害劳动者权益的情形，因而如何在劳动合同立法中调整劳务派遣关系成为一个令人关注的问题。
草案分别从规定派遣机构、接受单位的义务对劳务派遣进行规制。规定劳务派遣机构的注册资本不得少于50万元，且每派遣一名劳动者要在指定的银行账户中存入不少于5000元的备用金；对实际接收单位，则规定使用劳务工的期限最多为一年。对劳动者在被派遣的工作岗位受到的损害，接受单位和派遣单位承担连带赔偿责任。劳务派遣作为更为灵活的用工形式，是市场经济的必然产物，国家应当从积极的方面考虑制订法律和规则引导这种用工形式。立法中应考虑的是，劳务派遣是否受行业的限制？是否需要对派遣年限做出限制？在劳务派遣情况下如何保护劳动者权益？从概念上讲，劳务派遣与劳务租借是一个概念。在正常劳动力市场上，只有雇主雇员双方劳动关系；而劳务派遣有三方关系，派遣机构与劳动者之间存在劳动关系，但承诺向第三方提供劳动。立法调整的重点，应首先明确派遣单位与接受单位之间存在劳动服务合同关系，派遣单位有义务向接受单位派遣劳动者；其次，要明确派遣单位与劳动者之间是正常的劳动关系，派遣单位承担作为雇主的义务，即使劳动者派不出去也要支付工资；第三，规定接受单位在与劳动者的关系中，享有派遣单位所拥有的指令权和命令权。为了更好地保护劳动者利益，确保派遣单位能够实际履行雇主义务，应严格限制其派遣行为，规定派遣单位的资格和条件，如规定派遣单位如果是以营利方目的派遣劳动者的，需要获得国家有关部门的批准，如未获得国家许可进行劳务派遣的，将受到严厉处罚。对国家难以监督的行业，可以考虑限制使用派遣劳动者。规定派遣劳动者与正式劳动者实行同工同酬，享受平等待遇原则。（六）劳动合同解除和终止时经济补偿的前提条件是什么？
经济补偿是约束用人单位解雇行为的重要方式，对于稳定劳动关系，保护劳动者权益具有积极的作用。经济补偿具有劳动贡献补偿金和社会保障双重性质，它首先是用人单位对劳动者在劳动关系存续期间为企业已作贡献的补偿，其数额一般与劳动贡献挂钩，按本单位工龄计算，除劳动者自愿、主动辞职或者劳动者有严重过失被解除劳动合同的情形外，在劳动合同解除和终止时用人单位都应当支付经济补偿金。另外，经济补偿也可以作为劳动者失业或再就业时的一种补偿。在用人单位违法解除劳动合同和劳动者被迫解除劳动合同的情形下，可以规定用人单位支付较高的经济补偿金。在国外，如英国经济补偿可包括三部分：一是基本补偿金，是雇员被解雇时获得的法定基本裁员补偿，数额取决于雇员年龄、被连续雇用的期限以及周工资标准；二是赔偿性补偿金，根据公平公正原则，充分考虑雇员所遭受的损失确定的补偿金额；三是补充补偿金，对雇主违法或歧视性解雇行为，雇员可要求其支付补充补偿金。⑴
（七）劳动合同立法应如何规定竞业限制和培训协议？
草案规定，用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定竞业限制条款，竞业限制的范围应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限，竞业限制期限不得超过2年。用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当向劳动者支付竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。对于培训协议，草案限定只有在企业为员工提供6个月以上脱产专业技术培训时，才可以约定违约金。这一问题的争论焦点，集中在培训协议签订条件的设定，以及违反竞业限制违约金上限的规定方面。实践中，企业对员工提供脱产6个月以上的培训机会越来越少，而代之于一些不脱产的培训如mba培训、海外培训等，这类培训巨大大提高员工素质，培训费用也可高达数十万甚至上百万人民币，但按草案规定，这些培训都无法约定服务期和违约金，从而使企业投入的巨额培训费可能无法获得相应回报，权利义务失衡将导致企业减少对员工的培训投入。目前实行允许用人单位在为员工提供出资培训的情况下，在员工违反劳动合同或培训约定时，按递减支付原则向员工追索培训费。这一规定比较符合实际，而且已实行多年，对保护用人单位和劳动者双方的合法权益是有效的。建议对用人单位对员工提供培训的期限不做限制性规定。
另外，对竞业限制的补偿标准，草案规定不少于劳动者的年工资收入，对劳动者违反竞业限制所承担的违约责任，则规定不超过补偿金的三倍。由于商业秘密一旦泄露，可能给用人单位造成无法挽回的损失，设定劳动者违约责任的上限难于弥补企业的损失。在竞业限制和培训协议签订方面，如果一些高素质人才、专业技术骨干不辞而别，随意跳槽，而又不承担任何责任，将会严重侵害企业的合法权益。
（八）经济性裁员需要符合哪些条件和程序？
经济性裁员是企业由于生产经营状态发生变化等经济原因而大批裁减员工并以此作为改善生产经营状态的一种手段。裁员制度在本质上属于劳动合同的无过错性单方预告解除。经济性裁员虽为市场经济所不可避免，但大量裁减人员势必造成大量的劳动者失业，对社会稳定造成不利影响，因此对经济性裁员的正确态度是既要允许又要从严规制。从整体上看，对经济性裁员制度的规范不外乎对经济性裁员的实质性条件和程序性条件进行限制。实质性条件主要是确立裁员的标准和条件，包括企业裁员的经济性、技术上的原因以及对弱势劳动者的特别保护，原则上可以适当放宽对企业裁员的经济性原因的真实性和严重程度的控制，规定在裁员过程中，企业要避免经营者的个人主观方面因素的影响，实行非歧视原则，并考虑被裁减人员的家庭负担、工龄、职业资格、年龄和身体状况。程序性条件主要包括工会对经济性裁员的干预力度、预告期、被裁减人员的就业保护和经济补偿。原则上，立法可以加强工会在经济性裁员程序中同雇主的协商功能，强化工会对雇员的劳动保护，确保被裁人员优先录用权的实现，提高经济性裁员的经济补偿标准。总之，裁员条件和程序规范的目的，是兼顾企业和劳动者的利益，更侧重保护劳动者的利益。既确认企业可以根据竞争需要裁减人员，又保证被裁减人员获得足额补偿，个别特困群体享有特殊保护。
二、寻求管制与促进的平衡
一个世纪以前，当通讯、商业和贸易正变得日益国际化的时候，雇主们特别呼吁在国内国际层面上制定有关工作条件的规则，建立国际劳工标准，规范劳动力市场，劳动立法的规制作用得到了承认和发挥。20世纪90年代以来，“增加弹性”、“放松管制”和“经济全球化”成为劳动立法的关键词汇，众多企业又开始呼吁放松管制，倡导建立更加自由、更加灵活的劳动力市场就业机制，同时抵制雇主自由支配权的呼声也在增加。有些人强调，为了获得长期经济繁荣，保护工人基本权利的斗争具有重大意义。⑵在欧洲，通常认为劳动立法调整劳动关系的重要特征在于保护劳动者免受不公正解雇，而在澳大利亚和美国，“假如在终止合同前雇主已经依法提前通知，就无须再过问解雇的动机和方式”，⑶美国的就业关系建立在自愿基础上，奉行“雇佣自由”的思想，任何一方都可以在任何时候以任何理由终止雇佣关系。这一思想适应了美国经济不断发展的需求，促使了稀缺劳动力在各职业或行业之间的快速流动，实现了劳动力市场的弹性最大化。“雇佣自由”在法律上的确立，清除了劳动力市场中自由讨价还价的障碍，获得了与“合同法黄金时代”的同步发展⑷，但目前司法部门在劳动合同解释方面发挥着越来越大的作用。在知识经济时代和经济全球化条件下，生产组织的结构和文化发生了很大的变化，劳动合同的角色和功能如何适应新的社会环境，这是制定《劳动合同法》必须考虑的问题。
首先，劳动合同立法对劳动力市场应当放松规制，还是严格规制？
从草案的立法思路看，似乎更加强调严格规制，希望通过提高劳动基准，对劳动关系形成过程进行干预和限制，这集中体现在劳务派遣的规制、严格解雇条件以及企业用人自主权的限制等方面。草案对劳务派遣机构的资质、注册资本和备用金作了具体规定，并明确了派遣机构和实际用工单位在劳务派遣协议中责任分担和对劳动者的权利义务。本来，这一立法思路已对目前企业规避法定义务、滥用劳务派遣进行了有效限制，但草案第40条又进一步规定用工单位使用劳务派遣劳动者不得超过1年，这样规定似有规制过度之嫌。在放松管制和严格规制问题上，有人建议，政府应当停止对劳动力市场的干预，减弱劳动合同的保护功能，劳动力的雇佣和解雇完全由市场决定而非固定规制，认为失业水平与劳动合同相互关联。但毋庸置疑，采取公共措施为工人们提供保护并承担失业所带来的损失，对社会整体而言是一个巨大的财政负担；但同时，若完全由市场调节就业而没有政府干预的话，必将引起我们更不愿看到的后果。事实上，多数企业都非常清楚社会保护措施的价值，清楚完全由市场调节劳动力供给状况是不可取的。在一个更加灵活的新经济环境中，劳动合同立法能否解决劳动关系转变时期的新问题，取决于它在劳动力市场上如何妥善处理企业“效率”与保护弱者“公平”之间的平衡关系。总体讲，对那些劳动力市场被严格管制的问题需要更多的灵活性，对劳动力市场本已很灵活的问题则需要增加规制，在“规制”和“放松”中寻找平衡。
其次，劳动合同立法是规定劳动标准，还是调整劳动关系？
这一问题涉及到劳动合同立法的定位和劳动法体系的构建。就个别劳动关系的规范而言，市场经济国家主要是通过制定劳动标准法进行调整，着眼于保障劳动者基本权利，包括工资、工时、解雇、最低就业年龄、安全与卫生标准等。集体劳动关系的规范，则通过制定劳动关系法进行调整，目的在于协调集体劳动关系，保障劳动者集体利益。劳动合同立法是侧重于劳动标准法，还是劳动关系法？若定位于劳动关系法，则不仅与国际通行的集体劳动关系立法不同（我国主要针对个别劳动关系），而且同时涉及法律对合同双方干预的“度”的把握，干预太多将有悖于合同双方自由协商的原则。若定位于劳动标准法，则又没有涵盖劳动标准的一些重要内容。无论如何，草案终究是“合同”法案，尽管具有某些社会法或公法特征，但终究不能降低其作为公法下的当事人意思自治的性质。《劳动合同法》最终还是要回到其社会利益本位下的劳资和谐、平衡规制的轨道上来。
再次，劳动合同立法应当规定最低劳动标准，还是理想劳动条件？
从草案的规定看，总体上是确定劳动关系标准的法律，包括劳动关系的确立标准、变更标准、解雇标准以及劳动者和用人单位在这一过程中权利义务的安排和设定。由于目前集体合同对劳动标准的确立作用还有限，劳动合同实际成为一种企业主导型的制度安排，正因为如此，国家要实行倾斜立法、底线控制。既然要控制，就要把握控制的“度”。在“度”的把握上，我们面临的问题是将劳动标准设定为“雪中送炭”，还是“锦上添花”？通常，法律是对人们行为的底线做出设定，它应该规定最低标准，而不是最高标准。从中国经济的发展水平和现状，以及与国际劳动标准的比较来看，总体上中国的劳动标准并不低，比如工时标准、最低就业年龄标准、加班工资、休假以及解雇保护和补偿标准。直到今天，美国劳动标准法对最低就业年龄的规定，也不是一刀切的，它规定不满16周岁的未成年人可以从事某些工作（如替人临时看小孩），并明确规定了假期和上学期间可以打工的时间，而我国最低就业年龄则规定为16周岁。法律是经济的记载和宣布，劳动标准的内容尤其如此。如果不切实际地把一些实体标准推得很高，其结果很可能是企业难以实施，或实施成本、代价太大，最终也难以使劳动者从中受惠。
最后，劳动合同立法是倡导和谐、共赢、合作的理念，还是突出强调劳动者本位？
在竞争日益激烈的市场条件下，社会经济发展已经冲击到劳动合同的传统角色，特定国家、特定企业劳动关系的对立性相对化，求同存异、寻求合作、共谋发展成为企业劳动关系双方的共同利益。经济竞争导致劳动关系领域自下而上的妥协趋势，决定了劳动者整体上处于相对弱势地位，但在融入竞争的同时，需要强调企业的社会责任。《劳动合同法》应该是促进竞争和保护劳动者的工具，应当坚持鼓励市场经济以提高国家经济竞争能力与坚持对劳动力市场管制以保护劳动者合法权益为原则，在劳动者权益和企业权益之间寻求平衡，在立法中寻求最佳利益契合点。从理性、效率、长远的角度看，脱离实际的理想的《劳动合同法》不仅会降低企业的竞争力，使国家宏观劳动政策失去应有的弹性，同时也会损及劳动者的利益，而这显然与劳动合同立法初衷不符，也与劳动者的整体诉求不符。平等就业是建立在劳动者能够获得工作机会的情况下，当劳动者连工作机会都没有的时候，谈论劳动者保护也就没有意义。劳动合同立法不能单纯强调公平或者单纯强调效率，这不是一个非此即彼的选择，单纯强调某一方面的结果都是矫枉过正，难以避免走向企业和劳动者“双输”的局面。劳动关系调整的目标应该达到效率、公平和劳动者呼声的平衡。
注释与参考文献
⑴王益英：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第39页。
⑵simon deakin and frank wilkinson（1994）：right vs.efficiency？the economic case for transnational labor standards，industrial law journal，vol.23，december，pp.289-310.
⑶⑸lammy betten：《再议劳动合同》，载杨燕绥等编著：《劳动法新论》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第231-233页。
⑷gerrit de geest（1999），law and economics and the labor market，new horizons in law and economics，p.102.
中国人民大学劳动人事学院·程延园
