劳动关系强制性调整中存在的问题及对策
厦门劳动监察大队 黄金乾
一、劳动关系的强制调整
劳动关系是一种特殊的契约关系，调整劳动关系的劳动法作为独立的部门法，其对劳动关系调整的方式有别于民商法。虽然民商法中也存在强制性调整方式（法定主义调整方式），而且有进一步加强的趋势，但整个民商法体系是建立在意思自治调整方式（意定主义调整方式）之上的，强制性调整方式始终处于次要地位。在劳动法中，强制性调整方式处于十分重要的地位，在劳动法的大部分领域内，它发挥着比意思自治调整方式更为重要的作用。
强制性调整通过强制性规范和劳动执法得以实现。强制性规范是指劳动基准和劳动关系订立、解除及规章制度制订等强制性的程序性规定。它表现为两种情况，一是"标准性规定"，规定某些强制性劳动标准（即劳动基准），对这些标准，当事人可以优于国家规定执行，但不能劣于国家规定。劳动基准构成集体合同、劳动合同的基础，合同的约定不能劣于劳动基准，劳动基准又补充了合同的空白，对于某些合同中未规定的内容，它自动、直接地成为合同的补充规范。当劳动基准与合同约定重合时，劳动执法机关立足于宏观立场，监督义务人履行义务，义务人不履行义务，劳动执法机关可及时主动强制义务人改正行为、履行义务，从而加强了合同的履行力度。二是"命令性规范"和"禁止性规范"，要求当事人作为或不作为，当事人违反这些条款的，要承担相应的法律责任。主要是关于劳动合同、集体合同订立、解除及规章制度制定等的程序性规定，对合同起到了规制作用。
当法律关系主体一方违反实体法的规定，不履行义务时，国家公权力按照法定程序介入，强制义务人履行。对于劳动关系，国家公权力介入的形式包括仲裁、诉讼和执法等。仲裁和诉讼遵循"不告不理"，其最大缺点是具有个别效力，实现的是个别正义而不具有普遍性。特别是仲裁和诉讼要求原告是与本案有直接利害关系的当事人，而直接受害人起诉违法行为人是一种权利，并不是义务，他们可能由于各种原因，不对违法行为提诉讼，或在诉讼过程中因种种原因而放弃自己的诉求。而现实生活中，劳资问题却是大量存在、普遍发生的，劳动者处于弱势地位，往往不易寻求司法救济，大量违反劳动法行为未能得到依法追究，劳动法未能得到切实有效的贯彻落实。在这种情况下，劳动执法机关运用国家赋予的强制力量，主动介入到劳动关系中，对用人单位进行监督检查，及时制止劳动违法行为，追究违法行为的法律责任，督促用人单位正确行使权利和切实履行义务，保证劳动法的贯彻、实施。因此，强制性规范只有通过执法程序才能真正得到落实，实现保护劳动者的目的。
二、劳动关系强制性调整中存在的问题
我国劳动立法注意到了强制性调整关系调整中的作用，就劳动者权益的保护作了具体规定。但是，由于我国现行劳动关系是从计划经济体制下的劳动行政关系中脱离出来的，相应的法律调整方式还难以完全摆脱原有的行政调整方式的影响，与市场经济相配套的劳动法律制度体系还没有完全建立起来，劳动立法滞后于社会经济的发展和市场经济体制改革的进程。另一方面，我国劳动法律制度的变迁采取"政府推进型"的自上而下的渐进式模式，具有摸着石头过河的基本特性，人们对劳动关系的法律调整特别是强制性调整方式还缺乏透彻的理解，立法上难免会产生与社会需求的形势发展不相适应的现象，也没有建立起一套切实有效的劳动执法制度，强制性规范的贯彻落实大打折扣，劳动法的价值目标不能得到完全实现。
（一）强制性规范立法方面存在的问题
1．强制性规范立法缺位，对劳动者保护不足。
由于用人单位与劳动者地位的不平等，从劳动关系建立、劳动过程到劳动关系解除各个环节，用人单位都有可能滥用其优越地位，损害劳动利益。因此，强制性规范对劳动者的保护应该是全面的，应从劳动关系建立、劳动过程到劳动关系解除各个环节对用人单位加以全面约束。如法国劳动法典针对企业在劳动关系建立、解除过程中所处的优势地位，规定了劳动合同的形式、内容、试用期期限的限制、劳动合同终止雇员的补贴，雇主违反的，可处以罚款或监禁。还规定了企业辞退雇员的程序，包括预先谈话、辞退通知书，其中辞退通知书必须以带回执的挂号信的方式发出，并详细说明辞退的理由；针对企业与劳动者在劳动过程中处于管理与被管理的不平等地位，法国劳动法典还规定雇用20人以上的企业必须建立内部的劳动规章，并规定了劳动规章的内容、制定程序。我国的强制性规范立法在很多地方处于缺位的状态，使用人单位得以滥用其优势地位，如利用试用期损害职工利益、订立高额违约金不合理地限制人才流动、制定违法的规章制度等，劳动者利益受到损害。
（1）试用期期限的限制不够。《劳动法》规定，"试用期最长不得超过6个月"。劳动合同的试用期，是指用人单位和劳动者在劳动合同中约定的，劳动者在用人单位进行试用工作的时间。其目的在于保证劳动关系双方当事人能互相考察，以维护相互选择的权利，最后使劳动合同的全部条款得到履行。由于在试用期劳动者不能享受正式职工的工资、福利等待遇，不少用人单位利用试用期损害职工利益，有的用人单位对新职工只使用6个月，在试用期期满之前，将职工打发走了事。
（2）未对违约金数额作限制。"优化劳动力资源的配置，是市场经济发展的必要要求，也当然地成为劳动法的一个重要调整目标。"企业的生产条件、技术水平和劳动力的质量都是不断变化的，而且两者不可能保持同步发展，因此，劳动力资源配置的最优化不是一成不变的，而是动态的，必须不断调整劳动力资源与生产资料的结合，才能保持资源配置的最优化。允许用人单位或劳动者在给予对方适当补偿的情况下提前解除劳动合同，主动调整资源的组合，是保持劳动力资源配置最优化的一个重要途径。特别对于以劳动为生存发展基本条件的劳动者来说，当他由于主客观的原因而无法适应当前工作时，提前解除劳动合同，寻求新的更优组合的需要尤其强烈。因此，有必要通过强制性规范对违约金数额加以限制，以保护劳动者。但是，我国劳动法未对违约金数额加以限制，有的用人单位在劳动合同中订立高额违约金，违约金数额与劳动者工资收入远远不成比例，有的高达数十万元，不合理地限制人才流动。
（3）没有制定切实可行的企业规章制度的法规。规章制度是指用人单位为加强劳动管理，在本单位实施的保障劳动者依法享有劳动权利和履行劳动义务的行为准则。这种行为准则对单位的全体人员都具有约束力。1982年和1986年，国务院分别发布了《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》，这两个法规的有些内容已经无法适应经济发展带来的新情况，并且适用范围仅限于"全民所有制企业和城镇集体所有制企业"和"国营企业"。《劳动法》明确规定了制定劳动规章制度既是用人单位的权利，又是用人单位的义务，但过于原则化、抽象化、难以操作。"现有不少企业通过内部规章限制劳工权益，法律相关规定又少，急需立法。"有的用人单位没有制定劳动规章制度，有的用人单位制定规章制度业主说了算，有的规章制度单方面规定劳动者的义务，却刻意规避用人单位的义务。有的甚至存在不少违反劳动法的条款，如规定女职工在劳动合同期间不得生育、随意设置罚款等。"目前许多企业的内部劳动规则内容不合法、程序不规范，正日益成为劳动法实施的障碍。"
2、强制性规范与社会经济发展水平及劳动关系现状不相适应，未能取得实际效果。
强制性规范的制定应根据不同发展阶段和具体情况，确定切实可行的保护水准，不能一味强调"保护原则"，使强制性规范脱离实际而难以执行。由此，各国因经济发展水平和历史文化背景不同，强制性规范立法有所不同，如在收取押金方面，有的国家为保护劳动者，规定禁止收取押金，有的国家不禁止收押金，但规定了押金的保值方式；在违约金方面，有的国家为鼓励劳动力流动。禁止在劳动合同中约定违约金，有的国家未作这方面限制。一方面，强制性规范要与社会经济发展水平相适应。如劳动基准，劳动基准过低，不利于社会财富的公平分配和缩小贫富差距，也不利于维护社会的安定。但是，提高劳动标准会导致劳动力成本的增加，直接影响企业的经济效益和产品的竞争力，劳动基准过高，超过社会实际承受能力，会降低生产能力和减缓经济增长，使国民经济背上沉重的包袱，最终也不可能保持较高的基准。因此，我国的强制性规范立法要与我国的社会经济发展水平相适应，不要人为地提高或降低劳动标准。另一方面，强制性规范的制度设计要适合劳动关系状况，能切实解决劳动关系中存在的问题。但是，我国一些强制性的规范，如工时立法和关于禁止收取押金的规定与我国的社会经济发展水平不相适应，企业难以承受，无法贯彻落实，而关于"平等就业"规定的范围太窄，未能解决实际问题。
（1）工时立法超前。《劳动法》规定："国家实行劳动者每日工作时间不超过八个小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。"本来这个工时制度在国际上已经比较先进的，国务院在1995年3月25日又发布了一个《关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》，规定"职工每日工作8小时，每周工作40小时"。我国的工时制度比一些发达国家还要短，如日本、德国均实行每日8小时、每周48小时的工时制。我国劳动力密集型企业多，在资金、技术等方面还难以与发达国家竞争，这样超前的工时立法，并不符合我国的国情。在当初发布这些规定时，政府希望能够通过缩减工时增加就业。但是现实却是不仅就业没有增加，反而使企业增加了很大的负担，难以贯彻落实。
（2）禁止收取押金（保证金）规定不合理。市场经济是商品经济，更是信用经济。信用是维持商品和资本正常运行及其秩序的重要力量。债的担保是市场经济条件下取得信用的最佳和最普遍的途径。押金（也称保证金），即以确保合同的履行为目的，由劳动者向用人单位交付一定的金钱。押金的主要作用在于担保债的履行，劳动者未履行劳动合同，必须依照合同约定承担违约责任，否则，无权要求取回押金。《劳动法》对是否禁止收取押金并未规定。有的地方法规，如《福建省劳动力市场管理条例》第十二条规定："用人单位招用劳动者不得收取报名费、培训费和保证金（押金）等费用，不得扣留各种身份证件。""条例"禁止收取押金（保证金）是为了防止用人单位借招工的名义骗取劳动者的钱财。但是，由于我国劳动管理制度还不规范，统一的劳动力市场体系还未建立起来，企业劳动关系普遍不稳定，劳动力流动性较大，跳槽成风，由于法律禁止收取违约金，跳槽职工的违约责任难以追究，给企业劳动管理带来很大的不方便，影响企业正常生产。
（3）"平等就业"规定的范围太窄，未能解决实际问题。《劳动法》第十二条规定："劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。"对于就业歧视的内容，《劳动法》仅列出四项，"平等就业"的范围仅仅限定在"民族、种族、性别、宗教"四个方面。然而，"户籍歧视"是我国目前最严重的就业歧视。如为保证本地居民就业，有的地方政府制定就业准入政府，规定多种行业只能招收本地居民，有的还向招收外来民工的企业收取"调节费"，有的强迫企业清退外来民工，安置城市下岗职工。由于强制性规范制度设计的缺陷，"户籍歧视"未被禁止，劳动力自由流动受阻，严重影响劳动力资源的优化配置，对社会劳动生产率的提高造成不利影响。而且，劳动力作为市场体制的基本要素之一，如果不能自由流动，统一的国内市场就不可能建立。国际劳工组织1958年通过的《就业和职业方面的歧视公约》规定："歧视的定义是指基于种族、肤色、性别、宗教、政见、民族血统、社会出身等原因而实行的具有取消或损害就业和职业方面的机会和待遇平等作用的任何差别，排斥或优惠。"该"规定"对"歧视"作了解释。比我国劳动法规定更具体、明确，不仅包含了"社会出身"歧视，而且技术性地加上"等"字，可以规定到未完全列出的歧视事项，这对我国劳动法完善"平等就业"规定有借鉴意义。
（二）实施机制方面存在的问题
1．劳动执法职能与劳动法的本质不符，劳动法的价值目标不能完全实现。
关于劳动法的价值取向，多数学者主张"维权说"，即"保护劳动者"，也有学者主张"平衡说"，将"保护劳动者"作为实现劳动法价值取向的手段。但是，不管"维权说"还是"平衡说"，都肯定了劳动法作为"劳动者保护法"的本质。它认识到社会问题已经到了较为严重的地步，强势主体与弱势主体已经定格化为一类特定的社会关系，只有对利益进行再分配才能得以解决。强制性规范正是以这种当事人地位的实质不平等为前提，并以这种不平等的关系为规制对象，通过适当倾斜对失衡的劳动关系做必要矫正，以达到"实质平等"。
劳动执法作为贯彻执行劳动法、保护劳动者合法权益、实现劳动法价值目标的重要手段，其职能是根据法律、法规规定，督促劳动关系当事人遵守法律、法规，纠正和处罚当事人违反劳动法律、法规的行为。这也是建立社会主义市场经济，劳动部门由直接的行政管理转变为间接的法制管理的要求。然而，目前我国的劳动执法仍然未能从传统的行政职能中摆脱出来，许多立法者和行政领导理直气壮地将推动经济改革与发展作为立法和行政执法的惟一目的，劳动执法的目的不在于保护劳动者，实现社会公平，而在于维护社会稳定，为招商引资、经济发展服务。这造成了劳动执法职能的混乱，劳动执法机构对一些私法性质的案件，如劳动者"违约跳槽"案件也立案处理，对许多违反强制性规范的案件，如拖欠工资、不支付经济补偿金案件，往往以调代处，虽然用人单位违法事实清楚，但劳动执法机构未依法做出行政处理，而是积极进行调解，促成双方各自让步而达成和解，如调解不成往往会转向劳动仲裁机构处理。劳动执法职能未充分发挥，劳动者合法权益得不到应有的保护，劳动法的价值目标不能得到完全实现。
2．劳动执法与强制性规范不相配套，侵蚀当事人"意思自治"领域。
强制性规范基于对劳动者处于弱势地位的认定，将保护劳动者的方式限定在倾斜立法上，以特殊标准规定劳动关系，决定利益分配，使分配结果有利于劳动者。其"倾斜"表现在强制性规范关于劳动者和用人单位的权利义务不对等，强调的是劳动者的权利，对用人单位则主要规定义务。但是，倾斜立法不能以牺牲经济效率为代价，在立法利益分配上，只是限定在"倾斜"，仍给当事人的协商留出充分的空间。因此，劳动关系的调整既有通过劳动合同和集体合同的意思自治调整，也有通过强制性规范的强制性调整，强制性规范不得任意扩张，侵蚀当事人"意思自治"的领域，否则，会使劳动关系丧失应有的活力，制约社会经济和劳动者自身的发展。而劳动执法是贯彻执行劳动实体法、实现劳动法价值目标的重要手段，不得与劳动法的价值目标（或本质）相违背，应严格依据劳动实体法的规定，以强制性规范规定的义务为内容，不应介入属于当事方意思自治范围的内容。但是，由于立法的失误，有关劳动执法的法规、规章把一些属于意思自治调整范围的内容（如劳动合同履行、罢工处理）规定为劳动执法的内容。
（1）把劳动合同的履行作为劳动执法的内容。劳动部《劳动监察规定》第八条规定"劳动监察内容：......劳动合同订立和履行情况"，将劳动合同的履行情况作为劳动执法内容。劳动合同是一种充分体现双方当事人意愿的法律形式，当事人可以采用"弃权"的方式行使自己的权利，这正是劳动争议处理中适用调解规定的现实基础。如果对这部分内容加以强制性调整，就会形成国家行政权对劳动关系当事人自主权的不恰当干预，因此，强制性规范对劳动合同的履行并未具体规定。劳动执法作为一种行政执法程序，与实体法中的强制性规范不相配套，使劳动执法部门处于一种极其尴尬的境地：对于劳动合同纠纷，如果不处理，当事方可以告其"不作为"，如果在处理之后，当事方又达成和解，劳动行政部门又往往会在行政诉讼中败诉。
（2）把罢工的处理作为劳动执法机构的职责。有的地方法规，如厦门市人大常委会通过的《厦门市劳动管理规定》第二十八条规定："劳动监察机构对下列事项行使劳动监察职责......（十一）调查、处理因劳动纠纷引起的集体上访、罢工、怠工等突发事件。"罢工作为集体谈判的重要手段，本应由劳动者和用人单位双方通过妥协与让步自行解决。劳动监察机构以罢工处理为职责，出于社会稳定的考虑，在发生罢工之后，积极主动出面调解、施压，结果往往是用人单位或劳动者一方屈从于政府的压力，答应对方合理或不合理的要求，使作为集体谈判重要手段之一的罢工失去了其本义。
3．执法程序不明确，惩罚性赔偿无法实现。
惩罚性赔偿是一种独特的劳动法法律责任，是同时实现劳动者利益和社会公共利益的有效手段。劳动法中的强制性规范是国家调整劳动关系，主动干预劳动关系的产物，是由国家行政机关实施的，因此，对违法者必须施以行政处罚。但另一方面，劳动法所保护的利益是多重的，除了社会公共利益外，还有劳动者的利益，社会公共利益就是在保护劳动者的利益中得到体现的，如果劳动者的利益受到侵害而得不到有效保护，劳动者受到的损害得不到救济和补偿，那么，社会公共利益也就无从谈起。劳动法通过"倾斜立法"，将劳动者的利益上升为"社会利益"，在处罚违法者、维护社会公共利益的同时，也使劳动者的损失得到补偿。用人单位违反强制性规范，它所承担不仅是对国家的义务，还有对劳动者的义务，它不仅要承担惩罚性的行政责任，同时也要承担对劳动者的赔偿责任，即"处罚性赔偿"。"处罚"以道义为特征，是一种公法性责任，"赔偿"以功利为特征，是一种私法性责任，"惩罚性赔偿"将"公法"和"私法"因素融合，成为一种独特的劳动法法律责任。处罚性赔偿是指由法庭裁判或行政机关行政处理做出的赔偿数额超出的实际的损害结果的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。其特征是：1、实行客观归责原则。以行为违法性、损害后果、损害后果与行为之间因果关系为构成要件，并不以当事人的主观过错为构成要件。如用人单位低于最低标准支付工资，不得以劳动者同意、自己没有过错为抗辩理由。2、以用人单位违反强制性规范所规定的义务为前提，依据是法律规定而不是约定。3、由劳动执法部门直接、主动以公权力介入，责令用人单位向劳动者支付。劳动者作为受益人虽然只是义务人，也可以通过举报，促使公权力介入。4、具有行政强制性。这表现在：（1）必须由国家行政机关做出，当事人之间不得和解；（2）做出追究责任的决定一经生效，必须执行，5、既能使劳动者得到实际补偿，又能通过惩罚遏制用人单位违法行为，具惩罚性和补偿性两项功能。6、惩罚性赔偿是由劳动执法机关责令用人单位向劳动者支付一定数额的金钱，具有经济利益方面的内容。
"只有符合法定程序的行政行为才是合法制行为"，劳动执法作为一种行政执法行为，有严格的程序性规定，且必须遵循。但是，由于有关行政处理的执法程序不明确，劳动执法机构无法操作，强制性规范难以贯彻落实。如《劳动法》第九十一条规定，凡克扣或者无故拖欠劳动者工资，拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬，低于当地最低工资标准支付劳动者工资，解除劳动合同后未依法支付经济补偿的，"由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令支付赔偿金"。据此，对于用人单位拖欠工资、加班费，工资发放低于最低标准的，劳动行政部门有权给予行政处理，责令支付、赔偿。这是具有劳动法特色的法律责任-惩罚性赔偿，它对于补偿劳动者损失、制裁违法的用人单位具有十分重要的作用。然而，有关劳动法律、法规和规章均未规定行政处理的程序，行政处理的追诉时效（即对违法行为人给予行政处理的有效期限）、程序、标准（如拖欠工资数额如何认定）等均不明确。劳动执法机构行政处理无法可依，难以操作，惩罚性赔偿无法实现，劳动者合法权益也得不到应有的保护。
三、对策建议
（一）加强执法监督机制建设，要尽快制定《劳动监察条例》，明确规定劳动执法的目的是"保护劳动者"，赋予劳动执法机构独立地位，使其做到"有法必依、执法必严、违法必究"。还要明确劳动执法机构的职责，不宜将劳动合同履行、罢工作为劳动监察的内容。重点要规定具体的行政处理程序，如在拖欠工资的行政处理方面作以下规定：1、追诉时效为两年，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算；2、处理程序参照行政处罚的一般程序；3、处理标准以合同工资为准，合同工资不明确的，以行业工资（劳动行政部门每年公布的行业指导价）为准，无行业工资的，以社会平均工资为准；四，企业应在收到处理决定书之日起15天内发放工资，逾期不发放工资的劳动执法机关可以申请法院强制执行。
（二）完善劳动标准，根据全面保护劳动者及与我国社会经济发展水平和劳动关系状况相适应等要求，对一些强制性规范加以制定、修改、完善。如将试用期的长短与劳动合同的期限挂钩，对试用期的期限作限制性规定。限定违约金的最高数额，劳动合同约定的违约金数额不得超过法定标准。制定《企业规章制度条例》，对企业劳动规章制度的内容、制定程序作详细规定。实行每周44或48小时工时制，以降低企业的劳动成本，增强企业在国际市场的竞争力。允许企业收取押金（保证金），但要明确押金收取的各相关事项，如收取数额的限制、如何收取、何时收取等，还可规定押金的保值方式。参照国际劳工组织《就业和职业方面的歧视公约》就"歧视"所下的定义，将"户籍"等社会出身歧视列入"歧视"的范围之内。
